对《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》第6条的建议

摘要: 无论是现行法第5条还是二审稿第6条,均未明确规定销售该类不正当竞争相关产品的行为也属于不正当竞争侵权行为。

作者:丁  山   国浩律师(成都)事务所合伙人

           范红凯  国浩律师(成都)事务所律师

现行《反不正当竞争法》

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

(一)假冒他人的注册商标;

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》

第六条  经营者不得从事下列混淆行为,导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

(一)擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢;

(二)擅自使用他人的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名等);

(三)擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等;

(四)将他人商标作为企业名称中的字号使用。

《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)第6条规定了与知识产权相关的混淆行为,是在现行《反不正当竞争法》(以下简称“现行法”)第5条基础上修改的。商品的特有名称、包装、装潢以及姓名、企业名称等都属于标识性权益,类似于商标权,销售者销售侵犯上述权益的商品的行为,容易使相关公众对商品产生来源混淆、关联混淆,或者误认为销售者和权益主体之间存在特定联系,当然构成不正当竞争,属于侵权行为。

然而,无论是现行法第5条还是二审稿第6条,均未明确规定销售该类不正当竞争相关产品的行为也属于不正当竞争侵权行为(而与之形成鲜明对比的是,商标法第57条第3项明确规定了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于商标侵权行为)。

立法的不明确,在司法实践中会造成不少困惑。比如《最高人民法院知识产权审判案例指导》(第四辑)中的第36号案例,申请再审人厦门康士源生物工程有限公司与被申请人北京御生堂生物工程有限公司、原审被告厦门康中源保健品有限公司、长春市东北大药房有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【(2011)民提字第60号】民事判决书,最高院认为,“使用御生堂肠清茶特有装潢的主体是康士源公司,东北大药房仅销售了其产品,二审判决认定东北大药房因销售康中源肠清茶产品而对御生堂公司构成不正当竞争不当,但判决其停止销售与御生堂肠清茶装潢构成近似的康中源肠清茶产品并无不当”。问题是,如果认为身份纯粹的销售者的销售行为不构成不正当竞争,而该销售者又无其它侵权行为,判决销售者停止销售涉案产品的法律依据何在呢?显然,该句说理逻辑上前后矛盾。而事实上,在此之前的多个案例中,最高院早就认为销售不正当竞争侵权产品的行为构成侵权,但若有合法来源抗辩,仅承担停止侵权的民事责任。比如,最高院于2015年4月23日发布的“第十批指导性案例”中第47号即“意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”【(2006)民三提字第3号】,二审天津高院和再审最高院均判决销售者仅承担停止销售使用侵权包装装潢商品的民事责任。可见,由于法律条文的不明确,即便作为最高院,稍不留神仍不免在类似判决中陷入逻辑冲突的境地。

不止于此,随着经济发展和社会变迁,侵权形式由单一向综合化方向发展,一款侵权产品往往既有商标侵权又涉及企业名称侵权等不正当竞争行为,由于销售行为在商标法上明确构成侵权但反不正当竞争法无明文规定的区别,当权利人在销售地同时起诉该侵权产品生产者和销售者时,有些法院会以销售地对商标侵权有管辖权而对不正当竞争无管辖权为由,要求权利人将不正当竞争分案另诉,由生产地管辖,生生割裂两种诉由在同一款产品上的密切联系,给权利人维权制造巨大障碍,有违加强知识产权保护的司法导向。

对现行法第5条的修改,从一审稿第6条到二审稿第6条的条文变化来看,该条款的核心是“混淆”,而商标法界定侵权的核心也是混淆,因此,从法理来讲,商标法和反不正当竞争法对该类混淆行为的立法安排上应该是内在统一的。关于这一观点,立法者在修改时是予以认可的,《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)>修改情况的汇报》中就认为,“参照商标法、专利法的相关规定,对与知识产权相关的混淆、侵犯商业秘密的不正当竞争行为,增加法定赔偿额的规定”(二审稿第17条第4款)。

事实上,知识产权相关法律规定已经明示了按照无过错责任认定侵权行为、按照过错责任承担赔偿责任的原则。如,《商标法》第57条第3项规定了销售侵权商品的行为属于商标侵权行为;《商标法》第64条第2款规定了销售者合法来源抗辩成立时不承担赔偿责任;《专利法》第70条、《专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条规定了有合法来源的销售者应承担停止侵权、但不承担赔偿损失的责任。相关行政部门处理侵权行为时所依据的法律条文同样也体现了这一原则。如,《商标法》第60条第2款、《商标法实施条例》第80条规定了工商部门对有合法来源的侵权商品销售者应责令停止侵权;《专利法实施条例》第84条第3款规定了管理专利工作的部门对有合法来源的假冒专利产品销售者应责令停止销售,但免除罚款处罚。而《著作权法》以及《计算机软件保护条例》对发行者、出租者侵权行为认定和赔偿责任承担亦采取了上述同样的原则。

综上,为与商标法、专利法等知识产权相关法律有机衔接,明确相关不正当竞争产品销售行为的侵权定性、以及应当承担的法律责任,建议将二审稿第6条增加第2款“销售不知道是前款情形的产品,并且能够证明该产品有合法来源的,不承担赔偿责任,但仍应停止销售。” 



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